REGULACIÓN LEGAL DE LAS GRATIFICACIONES Y SU NUEVO MARCO JURÍDICO EN TORNO A LA REDUCCIÓN DE SUS COSTOS LABORALES HASTA EL AÑO 2014

I.- MARCO LEGAL

De acuerdo a nuestro marco legal vigente las gratificaciones por fiestas patrias y la festividad de navidad se encuentran reguladas por su norma matriz o nuclear la Ley N° 27735 – Ley que Regula el Otorgamiento de las Gratificaciones para los Trabajadores del Régimen de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad; por su Reglamento el Decreto Supremo N° 005-2002-TR – Normas Reglamentarias de la Ley que Regula el Otorgamiento de Gratificaciones para Trabajadores del Régimen de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad; con posterioridad en el año 2009 se dicta la Ley N° 29351 – Ley que Reduce Costos Laborales a los Aguinaldos y Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad y su Reglamento el Decreto Supremo N° 007-2009-TR , marco legal destinado a ser aplicado para las gratificaciones por fiestas patrias y navidad de los años 2009 y 2010 y finalmente el domingo 19 de junio del presente año 2011 aparece publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley N° 29714 – Ley que Prorroga La Vigencia De La Ley Nº 29351, Ley Que Reduce Costos Laborales A Los Aguinaldos Y Gratificaciones Por Fiestas Patrias y Navidad, Hasta El 31 De Diciembre De 2014, normatividad que se aplicara bajo los criterios y alcances de la Ley N° 29351 a las gratificaciones de fiestas patrias y navidad de los años 2011, 2012, 2013 y 2014 respectivamente.

II.- FINALIDAD

La gratificación, que está concebida como un beneficio social, tiene como fin primordial o básico otorgar un aditivo remunerativo o ingreso adicional al trabajador para las festividades de fiestas patrias y navidad, en el entendido de que la celebración de dichos eventos tradicionalmente acarrean un gasto adicional al trabajador en vista de las actividades de recreación que se llevan a cabo tales como viajes, excursiones, compras, entre otros, lo que representa un gasto adicional para el trabajador, de lo que se desprende que la suma percibida por dicho concepto coadyuva a enfrentar este incremento en el gasto del trabajador; asimismo conviene recordar que las gratificaciones dentro de su evolución en el derecho laboral fuerón entregadas en primer lugar por propia iniciativa o voluntad del empleador, sin que existiera norma imperativa que lo obligara, posteriormente este beneficio social que se abono inicialmente como observamos voluntariamente se fue extendiendo en su otorgamiento o entrega a través de la costumbre, que como recordamos constituye fuente del derecho del trabajo, para finalmente en los tiempos modernos recalar en la ley e insertarse en el derecho positivo por medio de su inclusión en el marco legal, a partir de lo cual se convierte en un derecho laboral o beneficio social de exigencia obligatoria por parte del trabajador hacia su empleador al incorporarse en la legislación imperativa en materia laboral.

III.- ÁMBITO DE APLICACIÓN
La aplicación de la precitada normatividad sobre gratificaciones legales tiene como destinatarios a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, comprendiendo a los trabajadores contratados a plazo indeterminado o indefinido; a los trabajadores contratados mediante contratos sujetos a modalidad, temporales, a plazo fijo o determinado y los trabajadores contratados en régimen de tiempo parcial; asimismo tiene derecho al citado beneficio los socio-trabajadores de las cooperativas de trabajadores. De lo que se desprende que estarían fuera de los alcances de este beneficio social de las gratificaciones entre otros los contratos civiles de locación de servicios, por ende los locadores; los que prestan servicios de forma autónoma o independiente como los prestadores de servicios por recibos por honorarios y los que prestan servicios bajo la ley N° 28518 – Ley de modalidades formativas laborales

IV.- REQUISITOS PARA LA PERCEPCIÓN DE LA GRATIFICACIÓN ORDINARIA

Para tener derecho a la gratificación ordinaria es requisito que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponde percibir el beneficio, por ende el derecho a las gratificaciones ordinarias se origina siempre que el trabajador se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o diciembre, respectivamente. Considerándose de forma excepcional como tiempo efectivamente laborado los siguientes supuestos:

A) El descanso vacacional
B) La licencia con goce de remuneraciones
C) Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de los subsidios
D) El descanso por accidente de trabajo que éste remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social
E) Aquellos que sean considerados por ley expresa como laborados para todo efecto legal

V.- MONTO DE LAS GRATIFICACIONES

El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio, para este efecto, se considera como remuneración, a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea el origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se excluyen los conceptos contemplados en el artículo 19° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650 – Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

VI.- REMUNERACIÓN COMPUTABLE PARA LAS GRATIFICACIONES

Se considera remuneración regular aquella percibida mensualmente por el trabajador, en dinero o en especie, para el caso de las remuneraciones principales y variables, se aplicará lo dispuesto en el artículo 17° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR, considerando los períodos establecidos en el punto 3.4 de la norma reglamentaria. En el caso de remuneraciones complementarias de naturaleza imprecisa o invariable se considera regular cuando el trabajador lo ha percibido cuando menos tres meses en el período de seis meses, computable para el cálculo de la gratificación correspondiente, no se considera como remuneración computable los conceptos regulados en el artículo 19° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650 – Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, haciendo hincapié la norma que la remuneración computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente, de otro lado en cuanto al tiempo de servicios determinada la remuneración computable, las gratificaciones de fiestas patrias y navidad se calculan por los períodos de enero-junio y julio-diciembre, respectivamente. Las gratificaciones ordinarias equivalen a una remuneración íntegra si el trabajador ha laborado durante todo el semestre, y se reducen proporcionalmente en su monto cuando el período de servicios sea menor y finalmente el tiempo de servicios para efectos del cálculo se determina por cada mes calendario completo laborado en el período correspondiente, los días que no se consideran tiempo efectivamente laborado se deducirán a razón de un treintavo de la fracción correspondiente.

VII.- REQUISITOS PARA LA GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL Y GRATIFICACIÓN TRUNCA

En caso que el trabajador cuente con menos de seis meses laborados en el periodo correspondiente, percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados, debiendo abonarse en la quincena de julio y diciembre como las gratificaciones ordinarias; considerándose como gratificación trunca si el trabajador no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponde percibir el beneficio, pero hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados, en tal sentido tal como lo señala y precisa la norma reglamentaria :
A) El derecho a la gratificación trunca se origina en el momento del cese del trabajador, siempre que tenga cuando menos un mes íntegro de servicios.
B) El monto de la gratificación trunca se determina de manera proporcional a los meses completos laborados en el período en el que se produzca el cese. Se entiende por período a lo establecido en el punto 3.3 de la norma reglamentaria.
C) La remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese, y se determina conforme lo establece el punto 3.1 de la norma reglamentaria.
D) La gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese.

VIII.- REMUNERACIÓN REGULAR Y REMUNERACIÓN IMPRECISA PARA EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES

Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aún cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos, tratándose de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos, en alguna oportunidad en tres meses durante el semestre correspondiente, para su incorporación a la gratificación se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis, asimismo el monto de las gratificaciones para los trabajadores de remuneración imprecisa, se calculará en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre, según corresponda.

IX.- OPORTUNIDAD DEL PAGO DE LA GRATIFICACIÓN

Las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena de julio y diciembre, respectivamente. Siendo indisponible dicho plazo para ambas partes, de lo que se desprende que no es viable el pago fraccionado o por tramos de dicho beneficio laboral sea por acuerdo individual o pacto colectivo con el sindicato e incluso adelantar o postergar su pago.

X.- INCOMPATIBILIDAD DEL PAGO DE LA GRATIFICACIÓN CON OTROS BENEFICIOS ANALOGOS

La percepción de la gratificación regulada en la presente normatividad, es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que con igual o diferente denominación, se reconozca al trabajador, en cumplimiento de disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre, en cuyo caso deberá otorgarse el que sea más favorable al trabajador.

XI.- TRATAMIENTO DE LAS GRATIFICACIONES EN ALGUNOS REGIMENES LABORALES ESPECIALES

Podemos observar que el tratamiento del beneficio social de la gratificación tiene un enfoque particular en algunos regímenes laborales especiales, así tenemos:

A) Dentro del régimen laboral especial de las MYPES, el trabajador de la Micro Empresa no tiene derecho al pago de gratificaciones legales, en tanto el trabajador de la Pequeña Empresa tiene derecho a percibir gratificaciones legales siendo esta equivalente a media remuneración cada una.

B) Dentro del régimen laboral especial de Construcción Civil, los trabajadores perciben gratificación por fiestas patrias equivalente a 40 jornales básicos y se abona en razón a 1/7 por mes calendario completo de labor del período respectivo y gratificación por navidad equivalente a 40 jornales básicos y se abona en razón a 1/5 por mes calendario completo del período respectivo, como se observa el computo de los períodos no se computan por semestres a diferencia del régimen laboral común y la otra particularidad es que el abono o pago de dicho beneficio se produce una semana antes de la celebración de las fiestas patrias y navidad a diferencia del régimen laboral común que es en la quincena de julio y diciembre.

C) Dentro del régimen laboral especial Agrario, los trabajadores agrarios perciben gratificaciones por fiestas patrias y navidad con la salvedad de que estas se encuentran incorporadas o incluidas en la remuneración diaria conjuntamente con la CTS, por ende la percepción de las gratificaciones no se percibe en la quincena de julio y diciembre, si no al momento del abono de la remuneración diaria.

D) Dentro del régimen laboral especial de los Trabajadores del Hogar, tienen derecho a percibir las gratificaciones legales, tanto en la quincena de julio como de diciembre en forma similar al régimen laboral común con la salvedad que el monto de cada una de las mencionadas gratificaciones es el equivalente al 50% de su remuneración mensual.

E) Dentro del régimen laboral especial de los Artistas, estos perciben las gratificaciones de julio y diciembre durante la quincena de los citados meses bajo los alcances del régimen laboral común, con la salvedad de que el empleador por cada uno de los seis meses anteriores al 15 de julio y al 15 de diciembre debe depositar 1/6 de la remuneración mensual en la cuenta individual del artista administrada por el Fondo de Derechos Sociales del Artista, que es una entidad administrada por ESSALUD, que es la encargada de recaudar y pagar los beneficios sociales dentro de los cuales se encuentran las gratificaciones. De donde se desprende que el pago de las gratificaciones no lo hace efectivo directamente el empleador sino el Fondo de Derechos Sociales del Artista.

XII.- SANCION FRENTE AL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES

El Decreto Supremo N° 019-2006-TR – Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo establece dentro de las infracciones en materia de relaciones laborales concretamente en el artículo 24° numeral 24.4 como infracción grave en materia de relaciones laborales no pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción a los mismos en fraude a la ley, entendiéndose de la redacción de la misma que estarían incorporadas las gratificaciones como beneficio laboral, de donde se desprende que el no pago de las gratificaciones se considera como infracción grave en materia de relaciones laborales y por ende el empleador que incurra en dicho supuesto será pasible de una sanción pecuniaria a través de la imposición de una multa, bajo los parámetros del artículo 48° de la referida norma, esto es la gravedad de la sanción y el número de trabajadores afectados.

XIII.- CONTENIDO DE LA LEY N° 29351 – LEY QUE REDUCE LOS COSTOS LABORALES A LOS AGUINALDOS Y GRATIFICACIONES POR FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD

Como consecuencia de la grave crisis económica y financiera mundial que se desencadeno el año 2008, como una suerte de paliativo frente a los efectos que esta pudiera tener en nuestro país se tomo la postura de dictar una normatividad que permitiera que los trabajadores contaran con un mayor poder adquisitivo que les facilitara enfrentar cualquier contingencia o embate de la crisis en referencia, es en dicho contexto o coyuntura que se expide la Ley N° 29351 – Ley que Reduce Costos Laborales a los Aguinaldos y Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, precisamente con el ánimo que los aportes a ESSALUD y las retenciones por concepto de pensiones, sea el sistema público de pensiones – ONP o el sistema privado de pensiones – AFP se destinen en su integridad a ser entregados al trabajador, repercutiendo ello en un incremento de los ingresos del mismo. En tal sentido la norma en mención incorpora dentro de la Ley N° 27735 la figura de la inafectación de las gratificaciones por fiestas patrias y navidad, precisándose que estas no se encuentran afectas a aportaciones, contribuciones, ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador, incluyéndose dentro de esta nueva propuesta a los aguinaldos de los servidores del régimen laboral público, asimismo se precisa que los aportes a ESSALUD serán abonados a los trabajadores bajo la modalidad de Bonificación Extraordinaria de carácter temporal no remunerativo ni pensionable y finalmente que tratándose de una norma de carácter temporal por la coyuntura mencionada de la crisis económica y financiera mundial esta se aplicara para las gratificaciones de julio y diciembre de loa años 2009 y 2010, en vista que la misma norma señala que esta regirá hasta el 31 de diciembre del año 2010.

XIV.- CONTENIDO DEL DECRETO SUPREMO N° 007-2009-TR – REGLAMENTO DE LA LEY N° 29351, QUE REDUCE COSTOS LABORALES A LOS AGUINALDOS Y GRATIFICACIONES POR FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD

En vista de que la redacción genérica de la Ley N° 29351, motivo una serie de vacios y lagunas sobre algunos puntos no tratados en dicha normatividad hubo la necesidad de dictar una normatividad reglamentaria a fin de aclarar algunas dudas que se habían presentado, en tal sentido el Decreto Supremo N° 007-2009-TR – Reglamento de la Ley N° 29351, Que Reduce Costos Laborales a los Aguinaldos y Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, siendo los alcances de la citada normatividad los siguientes : En primer lugar, que la excepción a la inafectación incluye a las retenciones por concepto de impuesto a la renta, a los descuentos autorizados por el trabajador y no a los establecidos por ley y alcanza también a los descuentos autorizados por mandato judicial; en segundo lugar, que las gratificaciones proporcionales, que se paguen con motivo de ceses producidos a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 29351 se encuentran también dentro del criterio de inafectación promovido por la citada normatividad; en tercer lugar, en caso de Convenios de Remuneración Integral regulado en el artículo 8° del TUO del Decreto Legislativo N° 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral –, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, también les alcanza la inafectación a la parte proporcional que corresponda a las gratificaciones por fiestas patrias y navidad, desde la entrada en vigencia de la nueva normatividad; en cuarto lugar, que el pago de la Bonificación Extraordinaria en caso de cese del trabajador debe pagarse junto con la gratificación proporcional respectiva; en quinto lugar, el monto de la Bonificación Extraordinaria equivale al aporte a ESSALUD que hubiese correspondido efectuar al empleador por concepto de julio y diciembre, en caso de trabajadores cubiertos por una Entidad Prestadora de Salud, la Bonificación Extraordinaria equivale al 6.75% del aporte al ESSALUD que hubiese correspondido efectuar al empleador por concepto de gratificaciones de julio y diciembre; en sexto lugar, que la inafectación a las gratificaciones reguladas por la presente normatividad es de aplicación a los regímenes laborales especiales de origen legal y colectivo y finalmente que las gratificaciones que hubiesen sido pagadas antes de la entrada en vigencia de la presente ley no se encuentran dentro de los alcances de inafectación prevista en la citada normatividad.

XV.- CONTENIDO DE LA LEY N° 29714 – LEY QUE PRORROGA LA VIGENCIA DE LA LEY 29351, LEY QUE REDUCE COSTOS LABORALES A LOS AGUINALDOS Y GRATIFICACIONES POR FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2014

El domingo 19 de junio del presente año 2011 aparece publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley N° 29714 - Ley Que Prorroga La Vigencia De La Ley 29351, Ley que Reduce Costos Laborales a los Aguinaldos y Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, Hasta El 31 De Diciembre De 2014, norma mediante la cual en artículo único se dispone la modificación del artículo 4° de la Ley N° 29351 en el sentido de prorrogar la vigencia de la citada norma hasta el 31 de diciembre de 2014, en consecuencia para las gratificaciones de julio y diciembre de los años 2011, 2012, 2013 y 2014 se prorrogara la reducción de los costos laborales, siendo la novedad que se incluye a los jubilados y pensionistas. Entendiéndose que por el criterio de aplicación temporal de la normatividad solo se aplica a partir de las gratificaciones otorgadas desde el 20 de junio, por ende si antes de dicha fecha se hubieran abonado gratificaciones truncas correspondientes al periodo enero-junio 2011, estos pagos se rigieron por la normatividad imperante en dicho momento, por lo que no estaban inafectas al aporte a ESSALUD y la retención al sistema pensionario sea este el sistema nacional de pensiones – ONP o el sistema privado de pensiones AFP.

XVI.- CASOS PRACTICOS CON LA ANTERIOR NORMATIVIDAD Y CON LA NUEVA NORMATIVIDAD

CASO 1.- Con la normatividad anterior por ejemplo un trabajador que percibe la Remuneración Mínima Vital de S/ 600.00 nuevos soles por todo concepto y que ha laborado el semestre completo le corresponde por concepto de gratificaciones sea de julio o diciembre el equivalente a su remuneración mensual es decir los S/ 600.00 nuevos soles, sobre los cuales el empleador debe aportar el 9% a ESSALUD, es decir S/ 54.00 nuevos soles y retener al trabajador que se encuentra en el Sistema Nacional de Pensiones – ONP – Oficina de Normalización Previsional el 13% de su remuneración esto es el monto de S/ 78.00 nuevos soles, por lo que el trabajador solo recibe por concepto de gratificaciones la suma de S/ 522.00 nuevos soles.

CASO 2.- Con la nueva normatividad por ejemplo un trabajador afiliado al sistema nacional de pensiones que percibe la Remuneración Mínima Vital de S/ 600.00 nuevos soles por todo concepto y que ha laborado el semestre completo le corresponde por concepto de gratificaciones sea de julio y diciembre el equivalente a su remuneración mensual es decir S/ 600.00 nuevos soles, con la salvedad de que el aporte a ESSALUD del 9% de la remuneración del trabajador pagado por el empleador a dicha entidad le será entregado directamente al trabajador bajo la figura de una Bonificación Extraordinaria por ende los S/ 54 soles le serán abonados al trabajador y no a ESSALUD, de otro lado la retención por pensiones que en el Sistema Nacional de Pensiones –ONP – Oficina de Normalización Previsional es del 13% de la remuneración del trabajador ya no se efectuara y será mantenido a favor del trabajador esto es el monto de S/ 78.00 nuevos soles. Por ende el trabajador que antes recibía la suma de S/ 522.00 nuevos soles percibirá la suma de S/ 654.00 nuevos soles por ende S/ 132.00 nuevos soles más en comparación con la legislación anterior. Así tenemos el trabajador recibirá S/ 522.00 nuevos soles + S/ 54.00 nuevos soles del aporte a ESSALUD + S/ 78.00 nuevos soles del aporte pensionario en la ONP, el cual como observamos ya no le será retenido lo cual arroja el monto total de S/ 654.00 nuevos soles. De lo que se colige que el trabajador en cifras concretas percibirá S/ 132 nuevos soles adicionales que con la normatividad anterior.

CASO 3.- Con la nueva normatividad por ejemplo un trabajador afiliado al sistema privado de pensiones que percibe la Remuneración Mínima Vital de S/ 600.00 nuevos soles por todo concepto y que ha laborado el semestre completo le corresponde por concepto de gratificaciones sea de julio y diciembre el equivalente a su remuneración mensual es decir S/ 600.00 nuevos soles, con la salvedad de que el aporte a ESSALUD del 9% de la remuneración del trabajador pagado por el empleador a dicha entidad le será entregado directamente al trabajador bajo la figura de una Bonificación Extraordinaria por ende los S/ 54.00 nuevos soles le serán abonados al trabajador y no a ESSALUD, de otro lado la retención por pensiones que en el Sistema Privado de Pensiones – AFP es aproximadamente en promedio del 12.5 % de la remuneración del trabajador ya no se efectuara y será mantenido a favor del trabajador esto es el monto de S/ 75.00 nuevos soles. Por ende el trabajador que antes recibía la suma de S/ 525.00 nuevos soles percibirá la suma de S/ 651.00 nuevos soles, es decir, S/ 129.00 nuevos soles más en comparación con la legislación anterior. Así tenemos el trabajador recibirá S/ 525.00 nuevos soles + S/ 54.00 nuevos soles del aporte a ESSALUD + S/ 75.00 nuevos soles del aporte pensionario al Sistema Privado de Pensiones – AFP, el cual como observamos ya no le será retenido lo cual arroja el monto total de S/ 654.00 nuevos soles. De lo que se colige que el trabajador en cifras concretas percibirá S/ 129.00 nuevos soles adicionales que con la normatividad anterior.