Sistema Normativo de Información Laboral - SNIL
BOLETÍN 009 | Agosto del 2011
 
COMENTARIO DEL MES

LA REGULACIÓN DEL DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN LABORAL Y EN LAS SENTENCIAS  DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.- MARCO CONCEPTUAL

Desde el punto de vista estrictamente conceptual se define o concibe al despido bajo los alcances del derecho laboral o del derecho del trabajo como la terminación, culminación o extinción de la relación laboral promovida unilateralmente por el empleador, en tal sentido es la voluntad de la parte empleadora la que origina la ruptura o rompimiento del vínculo laboral que trae como consecuencia la finalización de la contratación laboral y por ende del contrato de trabajo cualquiera fuera su naturaleza, sea se trate de un contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido; de contratos sujetos a modalidad (también conocidos como contratos a plazo fijo, temporales o determinados) o de un contrato en régimen de tiempo parcial . Cabe resaltar que el acto que origina el despido, sea de forma justificada o injustificada, es la propia decisión o voluntad del empleador.

2.- ESCENARIO DE APLICACIÓN

La figura o institución laboral del despido se desenvuelve actualmente bajo dos ámbitos claramente definidos que se encuentran constituidos: En primer término, por un ámbito de aplicación estrictamente legal o normativo que comprende su desarrollo a través del marco legislativo siendo las normas que lo desarrollan el TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR y el Decreto Supremo Nº 001-96-TR Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo y en segundo término, por un ámbito de aplicación y desarrollo a partir de los fallos o sentencias del Tribunal Constitucional, entidad que ha creado una serie de figuras adicionales a las legales referidas a la institución del despido y que han incrementado las clases de despido dentro de nuestro ordenamiento jurídico en materia laboral. De lo que se colige que el despido se encuentra regulado paralelamente tanto por la legislación laboral como por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos o sentencias, algunas de las cuales incluso tienen el carácter de precedentes vinculantes.

3.- CLASES DE DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN LABORAL

Desde la perspectiva de nuestro marco legal en materia laboral sobre el despido se puede apreciar la presencia desde el punto de vista individual de 4 clases de despido:

1.- Despido Justificado
2.- Despido Arbitrario
3.- Despido Nulo o Nulidad de Despido
4.- Despido Indirecto

Dicha clasificación del despido se desprende de un análisis minucioso del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR y del Decreto Supremo Nº 001-96-TR Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo. Cabe resaltar que esta clasificación se mantiene sin variación desde la versión inicial del Decreto Legislativo Nº 728 de noviembre del año 1991 denominada Ley de Fomento Al Empleo, de lo que se desprende que se esta por cumplir 20 años con este esquema legal de la figura del despido laboral a nivel estrictamente legal o normativo. Conviene resaltar que cada una de estas formas de despido presentan determinadas particularidades o singularidades que se encuentran debidamente delineadas en la normatividad, la cual como observamos se ha mantenido invariable en los últimos tiempos, no observándose mayor cambio o modificación en su contenido.

4.- DESPIDO JUSTIFICADO

4.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN

De conformidad con nuestro marco legal el despido justificado implica que para el despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada que labora cuatro o más horas diarias (es por ello que el trabajador con contrato en régimen de tiempo parcial que labora menos de cuatro horas diarias no tiene derecho a indemnización por despido arbitrario) para un mismo empleador es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o rendimiento del trabajador o en todo caso con su conducta o comportamiento, la demostración de la causa justa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar el despido, el despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización, en caso de presentarse esta clase de despido lo único que le corresponde al trabajador es el pago o abono de sus beneficios sociales.

4.2 FORMALIDADES DEL DESPIDO JUSTIFICADO

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que se pueda defender por escrito de los cargos que se le imputan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, de otro lado mientras dure el tramite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo por escrito de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pueda corresponderle, el despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese, si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz o de la policía a falta de aquellos, de otro lado el empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido, sin embargo si iniciado el tramite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el tramite y finalmente en el supuesto que se trate de una misma falta cometida por varios trabajadores el empleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a los antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso olvidar la falta según su criterio.

4.3 DESPIDO JUSTIFICADO RELACIONADO CON LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR

En relación al despido justificado relacionado con la capacidad o rendimiento del trabajador se establecen 3 escenarios:

A) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas, situaciones que deberán ser debidamente certificadas por ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos del Colegio de Médicos del Perú a solicitud del empleador e incluso la negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exámenes correspondientes se considera como aceptación de la causa justa de despido
B) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares, para ello el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del Sector al que pertenezca la empresa.
C) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen medico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral o cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el medico para evitar enfermedades o accidentes.

4.4 DESPIDO JUSTIFICADO RELACIONADO CON LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR

En relación al despido justificado relacionado con la conducta o comportamiento del trabajador la normatividad regula tres escenarios:

A) La comisión de falta grave, es la figura más recurrente dentro del vínculo laboral, esta considerada como la infracción del trabajador de los deberes esenciales que emanan de la relación laboral de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la misma , configurándose como faltas graves las siguientes conductas o comportamientos:

1) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo e Higiene Industrial aprobados o expedidos según corresponda por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.
2) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores del volumen o de la calidad de producción verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.
3) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de los mismos, en beneficio propio o de terceros con prescindencia de su valor.
4) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa, la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja y la competencia desleal.
5) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos, la negativa del trabajador de someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.
6) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sean que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.
7) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta.
8) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendarios o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendarios, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

Las citadas faltas graves se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir.

B) La condena penal por delito doloso, la cual se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.
C) La inhabilitación del trabajador, entendiéndose como aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñen el centro de trabajo, si lo es por un período de tres meses o más.

5.- DESPIDO ARBITRARIO

Para nuestro ordenamiento legal el despido arbitrario se configura en dos escenarios: En primer lugar, cuando se despide al trabajador por no haberse expresado causa o sin causa o en segundo lugar, cuando se despide al trabajador sin poderse demostrar la causa invocada en el juicio o proceso judicial. En el caso del despido arbitrario el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario como única reparación por el daño sufrido, precisamente la citada indemnización es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones, las fracciones se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda, su abono procede superado el período de prueba, asimismo el trabajador podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. Se debe precisar que si bien es cierto la normatividad establece un plazo de caducidad de 30 días naturales de producido el hecho para accionar judicialmente la indemnización por despido arbitrario los plenos jurisdiccionales y la posición de la judicatura es que se consideren días hábiles, es decir los días de funcionamiento del Poder Judicial, siendo el criterio imperante el de los días hábiles por parte de la magistratura laboral y no el de de los días naturales, asimismo la indemnización por despido arbitrario deberá abonarse dentro de las 48 horas de producido el cese, de no ser así se devengara intereses con la tasa legal laboral fijada por el Banco Central de Reserva del Perú. Desde el punto de vista procesal el trabajador debe impugnar ante la justicia laboral ordinaria el despido bajo la figura o pretensión de indemnización por despido arbitrario, por lo tanto el único efecto es resarcitorio o indemnizatorio, no cabe para la ley en esta clase de despido la reposición en el empleo.

6.- DESPIDO NULO O NULIDAD DE DESPIDO

Para nuestro ordenamiento laboral se pueden utilizar indistintamente ambas denominaciones, siendo aquel que se produce por la vulneración de un derecho fundamental del trabajador, siendo la causal que lo motiva la vulneración de los derechos constitucionales protegidos en el artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad Y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR dentro del cual se incluyen figuras que se han incorporado con posterioridad, así tenemos las siguientes causales de despido nulo o nulidad de despido :

A) la afiliación aun sindicato o la participación en actividades sindicales.
B) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad
C) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el artículo 25° literal F) del Decreto Legislativo Nº 728
D) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
E) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
F) Despedir a un trabajador portado del VIH sida
G) Despedir a un trabajador con discapacidad.

Por la naturaleza de la vulneración de un derecho fundamental que se encuentra inmerso en esta clase o tipo de despido, el trabajador al plantear su acción judicial de despido nulo o nulidad de despido tiene derecho a la reposición o readmisión en el empleo por lo tanto es viable el retorno al centro laboral por ende tiene un efecto restitutorio, siendo la única clase de despido en nuestra legislación en que esta permitido el reingreso al centro laboral e incluso la legislación laboral sobre la materia permite que en ejecución de sentencia en este tipo de proceso el trabajador pueda variar el beneficio de la reposición por el de la indemnización similar al monto indemnizatorio propuesto para el despido arbitrario. Es importante precisar que al igual que en el caso del despido arbitrario si bien nuestro marco legal establece un plazo de caducidad de 30 días naturales de producido el hecho para accionar despido nulo o nulidad de despido, la posición imperante en nuestra judicatura respaldada incluso por Plenos Jurisdiccionales es que el computo del referido plazo se realice por días hábiles y no por días naturales considerándose en tal sentido únicamente los días de funcionamiento del Poder Judicial, en esta clase de despido procede solicitar el pago de remuneraciones o beneficios sociales devengados, así como el depósito de la CTS con sus respectivos intereses. De otro lado en el caso de acción por nulidad de despido el Juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder, asimismo el empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en el treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la ejecución del mandato. En el caso del despido nulo, si el Juez ordena la reposición el trabajador deberá ser reincorporado en el empleo sin afectar su categoría anterior e incluso en la oportunidad en que se produzca la reposición del trabajador, las partes suscribirán un acta dejando constancia de tal hecho, o en su defecto cualquiera de ellos podrá solicitar al Juez de la causa que la reposición se efectué con la intervención del Secretario del Juzgado y finalmente el período dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva la hubieran correspondido al trabajador excepto para el record vacacional, lo que precisamente configura la institución laboral de los devengados.

7.- DESPIDO INDIRECTO

En líneas generales es el despido que se produce como consecuencia de un acto de hostilidad que no ha sido materia de enmienda por parte del empleador a pesar del requerimiento por escrito del trabajador, frente a lo cual este se da por despedido remetiéndole para tal efecto una carta a su empleador, siendo por ello una figura peculiar de despido ya que es el mismo trabajador quien frente a la inercia en el cambio de conducta de su empleador con la finalidad de dejar sin efecto el acto de hostilidad no le queda otra opción al trabajador que provocar la finalización del vínculo laboral, por lo que algunos tratadistas lo conciben como una suerte de autodespido, sin embargo queda en claro que ello se origina como consecuencia de la conducta de hostilidad del empleador.

En tal sentido la legislación en lo concerniente a la figura del despido indirecto precisa que el trabajador en caso que se considere hostilizado podrá dar por terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso demandará el pago de una indemnización bajo los alcances de la indemnización por despido arbitrario, independientemente da la multa y de los beneficios sociales que pudiera corresponderle. El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole el plazo razonable no menor de seis días naturales para que enmiende su conducta, asimismo para la presentación de la acción judicial por despido indirecto se aplica el criterio ya esbozado para el despido arbitrario y el despido nulo en el sentido de que para el computo del plazo de caducidad no se aplica el criterio de los días naturales si no el criterio de los Plenos Jurisdiccionales de los días hábiles e incluso la normatividad hace la precisión de que el computo de dicho plazo se realiza desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para enmendar su conducta. Para el artículo 30° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad Y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

A) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
B) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
C) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios con el propósito de ocasionarle perjuicio.
D) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida o la salud del trabajador.
E) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
F) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
G) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

8.- DESPIDOS REGULADOS POR LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Desde los inicios de la década anterior el Tribunal Constitucional ha jugado un papel preponderante en materia de la figura o institución laboral del despido incorporando una serie de supuestos adicionales al marco legal a través de sus fallos o sentencias, algunas de las cuales por su carácter vinculatorio tienen la categoría de precedentes vinculantes. Dentro de los fallos más emblemáticos del Tribunal Constitucional en lo concerniente al despido se puede citar en primer lugar, el caso Telefónica del Perú a través del expediente 1124 – 2001 – AA/TC; en segundo lugar, el caso Eusebio Llanos Huasco a través del expediente 976 – 2001 – AA/TC y finalmente el caso Cesar Baylón Flores a través del expediente 0206 – 2005 – PA/TC. Precisamente como consecuencia de dicha labor del Tribunal Constitucional se han configurado las siguientes clases de despido:

1.- El despido Incausado o Ad Nutum
2.- El despido Fraudulento
3.- El despido Represalia
4.- El despido por Vulneración de Derechos Fundamentales

Siendo estos los más trascendentes emanados de la labor del Tribunal Constitucional. Teniendo como criterios caracterizadores de dichas clases de despido el hecho que deben plantearse como acción de amparo en la vía constitucional y no ante los jueces laborales ordinarios, siendo su efecto como característica fundamental la reposición del trabajador.

9.- DESPIDO INCAUSADO O AD NUTUM

Es el despido que se produce cuando el trabajador es cesado o desvinculado sin expresión de causa o motivación, es por ello que el Tribunal Constitucional también lo denomina despido Ad Nutum (sin causa), el razonamiento del órgano controlador de la Constitución se basa en que frente a la arbitrariedad de la conducta del empleador de despedir al trabajador sin expresión de causa o motivo, lo que corresponde por un criterio de razonabilidad y proporcionalidad no es el pago de una indemnización si no la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, para ello el trabajador debe plantear su demanda por despido Incausado o Adnutum vía acción de amparo para lograr su reposición o readmisión en su puesto de trabajo, puesto que si lo plantea ante la justicia ordinaria laboral solo tendría derecho a la indemnización por despido arbitrario.

10.- DESPIDO FRAUDULENTO

Es el despido que se produce de forma perversa, abusiva o desleal, en donde el empleador crea prueba fraudulenta o simulada con la finalidad de perjudicar al trabajador y que será utilizada o empleada en su contra a fin de justificar su despido. Para ello el razonamiento del Tribunal Constitucional se sustenta en el hecho de que frente a la perversidad inmersa en el acto del empleador lo que corresponde ante dicha dañosidad es la reposición del trabajador ya que una indemnización no representa la reparación correcta frente a dicha situación. El trabajador deberá plantear su correspondiente demanda por despido fraudulento vía acción de amparo solicitando su reposición o readmisión en su puesto de trabajo, en caso que lo pretenda plantear ante la justicia ordinaria laboral a lo único que aspirara el trabajador en dicho proceso es al otorgamiento de una indemnización similar a la indemnización por despido arbitrario.

11.- DESPIDO REPRESALÍA

Es el despido que se produce como consecuencia de que el trabajador por haber intervenido o participado en un proceso administrativo o judicial que el empleador considera ha ido en contra de sus intereses como un acto de venganza o represalia frente a ello procede a despedir al trabajador y poner fin al vínculo laboral, en ese sentido la posición del Tribunal Constitucional es de que se proteja al trabajador frente a cualquier aptitud hostil o intimidatoria del empleador ante la legitima intervención o participación del trabajador en un proceso administrativo o judicial por ende un comportamiento de represión por parte de la empleadora deberá ser resarcida con la reposición del trabajador. En consecuencia el trabajador deberá plantear su correspondiente demanda por despido represalia vía acción de amparo solicitando su reposición o reingreso a su centro laboral, como en los casos anteriores en caso de pretender plantearlo en la vía ordinaria laboral el trabajador solo podrá aspirar al pago de una indemnización equivalente o similar a la del despido arbitrario, por ende el camino para la reposición en el puesto de trabajo queda en tramitar su pretensión vía la acción de garantía de amparo laboral ante el Juez Civil o Constitucional de acuerdo al Distrito Judicial en el que se interponga la acción.

12.- DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Este despido se produce como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental o constitucional del trabajador enmarcándose dentro de aquellos derechos que están contenidos en el texto constitucional y que han sido elevados a jerarquía constitucional y que no han sido reconocidos taxativamente como causales de despido nulo por parte del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR. El criterio esbozado por el Tribunal Constitucional se centra en el hecho de que la precitada normatividad solo se limita a enunciar un numero restringido de derechos fundamentales que pueden ser materia de un planteamiento de despido nulo o nulidad de despido, pero hay un amplio numero de derechos fundamentales que no se han considerado y que merecen por igual ser debidamente protegidos al mismo nivel que permita precisamente la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, de lo que se desprende que para ello el trabajador tendría que plantear una acción de garantía de amparo para lograr su reincorporación en el empleo por la magnitud del daño causado con la vulneración del derecho fundamental.

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